《政法论坛》2020年第4期目录及摘要

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目录

【论文】
1.“国体”词义考王本存（003）2.行为经济学视野中三高食品的法律规制 应飞虎（019）3.论刑事诉讼中的“争点主导主义”李奋飞（035）4.消费者心理认知视角下商标反淡化保护的反思与完善

姚鹤徽（048）

5.企业“停工风险”分担的劳动法理与机制——以国家、企业、劳动者共担风险为视角

陈靖远（061）

6.刑法中选择要素的规范关系建构——以共同的不法核心为基准

赵春玉（072）

【评论】
7.宅基地收回权的虚置、异化与合理配置

贺日开（086）

8.因果流程偏离与故意既遂归责的实现——兼议主客观相统一原则的再表述阎二鹏（097）9.国家想象之镜：中国近代“女权”概念的另一面

翟晗（110）

10.间接反证的理论观照与适用机理

包冰锋（120）

11.人工智能时代致命性自主武器的国际法规制

杨成铭  魏庆（133）

12.滥用个人生物识别信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度伪造”为例

李怀胜（144）

【读书札记】13.法律能强制执行道德吗？——乔治《使人成为有德之人》介评孙海波（155）

14.道德使法律成为可能——富勒《法律的道德性》研读札记

孟祥虎（164）

【“全面依法治国”专栏】15.宪法价值发生论宁凯惠（171）【马克思主义法学本土化研究】16.论我国刑事缺席审判制度的类型化步洋洋（182）

的

文章摘要

1

“国体”词义考作者：王本存（重庆大学法学院）

摘要：国体的语词是传统中国的，概念内涵却是近代“中—外”“东—西”之间的。它的意义脉络既关联着东方日本的理解，也牵扯着西方的复杂语义，更有中国思想的转圜。国体的西方概念是隐微的政治神学概念和显白的法政概念的“化合物”。日本的政治神学语境及其转型压力非常方便完成了全面吸收，并有力地促进了日本的近代转轨。中国学习者认为这是最好的经验。由于中国政治高度理性化，外来的国体概念无法被完全吸纳，而只能在中国政治哲学框架内做法政技术的运用，但中国近代转型及殖民压力同样迫使国体的政治神学层面获得中国式运用。最终，中国的国体走向了统合这两个层面的政治社会学理解和运用。

关键词：国体；政体；团结

2

行为经济学视野中三高食品的法律规制作者：应飞虎（广州大学法学院）

摘要：三高食品过度摄入导致的肥胖及相关疾病不仅对个人健康带来损害，还造成巨大的社会成本，因此，世界各国对三高食品进行了多种形式的规制。我国目前并没有较为清晰的规制三高食品的立法构想，更没有较为系统的制度体系，积极性的规制举措缺乏，一些制度出现在规划、计划中，不仅强制力弱，且缺乏整体协调与全盘考虑。人类对高能量食品偏好有其进化原因以及相应的神经基础，对此缺乏认识而仅从消费者理性不足的角度解决高能量食品的过度摄入问题，会导致规制的失当与不足。只有对三高食品消耗中的心理和神经基础及由此而形成的行为市场失灵有准确认识，才能对三高食品的恰当规制作出正确判断，并在食品营养标签、三高食品广告、针对特定三高食品的税收以及限制三高食品的可获得性等方面引入或改变相关制度，从而为健康中国的实现提供具体的制度支持。

关键词：三高食品；垃圾食品；营养标签；信息披露；可获得性

3

论刑事诉讼中的“争点主导主义”作者：李奋飞（中国人民大学法学院，刑事法律科学研究中心）

摘要：为实现司法资源配置在刑事诉讼中的持续优化，充分激活控辩双方的处分自由，有效地保障司法裁判的公正，需要保证实质化庭审仅适用于控辩双方诉讼争议的解决。这不仅需要建构认罪认罚案件和不认罪认罚案件的繁简分流机制，还需要在刑事普通程序内部建构“二元模式”，即“有诉讼争议—实质化解决”模式和“无诉讼争议—形式化确认”模式。“有诉讼争议—实质化解决”模式，要求审判机关在妥善确定“诉讼争议”的基础上，真正贯彻直接言词原则，逐步克服对案卷笔录材料的依赖，对“诉讼争议”进行实质化审理。与“有诉讼争议—实质化解决”模式不同，“无诉讼争议—形式化确认”模式，则不需要再贯彻直接言词原则，案卷笔录的证据资格也可以不再受到严格限制。

关键词：“争点主导主义”；“有诉讼争议—实质化解决”模式；“无诉讼争议—形式化确认”模式

4

消费者心理认知视角下商标反淡化保护的反思与完善作者：姚鹤徽（湖南师范大学法学院）

摘要：商标淡化导致消费者识别商标的速度和精确度的降低，影响消费者对商标的心理态度。但是，根据情景效应、专家技能、重申效应、卷入程度的心理认知理论，消费者的认知具有主动性，能够根据商标使用的具体环境进行调试，从而降低淡化对其商标识别和购物决策的影响。据此，商标淡化对消费者心理的影响并不严重，对商标权人造成的损害也较为有限。在商标反淡化保护的制度设计上，应当依据消费者心理认知的这一规律来界定商标反淡化的保护对象、保护条件和证明标准。在保护对象上将之限定为中国境内为一般公众广为知晓的商标；在保护条件上要求被诉商标的消费者与驰名商标的消费者具有相当程度的重合、被诉商标与驰名商标构成相同或高度近似；在证明标准上承认消费者调查的证据效力，并综合运用各种间接证据证明淡化的损害。

关键词：消费者；商标；淡化

5

企业“停工风险”分担的劳动法理与机制——以国家、企业、劳动者共担风险为视角

作者：陈靖远（清华大学法学院）

摘要：面对突发灾害所导致的停工，如何在法制框架内妥善处理企业停工期间劳动者工资待遇支付的问题，应当从劳动关系内部的停工风险分配与国家、企业、劳动者共担风险两个维度进行探讨。劳动关系内部的停工风险分配规则既可以采取任意性的合同法分配规则，也可以采取强制性的基准法分配规则。而国家、企业、劳动者共担风险主要通过“工作共享”这一就业促进法中的危机应对机制予以实现。该机制以鼓励企业使用缩短工时替代裁员和政府支付短时补贴为核心内容，以实现国家、企业和劳动者的三赢为制度目的。未来我国应注重劳动法不同制度在灾害应对中的功能配合。通过在就业促进法中引入工作共享机制，既能够维持劳动关系内部风险分配规则的体系自洽，又可以平衡劳动者与企业利益，从而发挥社会法作为社会稳定器的价值功能。

关键词：疫情灾害；不可抗力；停工风险；工作共享；短时补贴

6

刑法中选择要素的规范关系建构——以共同的不法核心为基准

作者：赵春玉（云南大学法学院，中国人民大学法学院）

摘要：将刑法分则同一条文中的选择要素都理解为等价的，并不符合我国的立法实际，且在事实存疑和认识错误时可能产生不妥当的结论。在选择要素的等价性判断中，上位概念说会产生处罚漏洞和评价矛盾，相同法益说则忽略了不法程度且有自相矛盾之嫌。因而，应当以同时承载相同法益和相当不法程度的共同不法核心作为判断的基准。根据法益是否相同，可将选择要素分为异质关系和同质关系两种类型。在同质关系的类型中，根据不法程度是否相当，又将选择要素分为等价关系和位阶关系两种类型。在异质关系、等价关系和位阶关系的选择要素之间的事实存疑时，应当分别适用疑罪从无、选择确认和疑罪从轻予以裁判；在异质关系和位阶关系的选择要素错误时，应当在不法重合的范围内认定为犯罪，在等价关系的选择要素错误时，不影响犯罪的认定。

关键词：选择要素；共同的不法核心；不法程度；事实存疑；认识错误

7

宅基地收回权的虚置、异化与合理配置

作者：贺日开（井冈山大学政法学院）

摘要：土地管理法第65条规定的宅基地收回权，是农村集体经济组织享有的一项权利而非权力。实践中，宅基地收回权的行使出现了两种相互矛盾的现象：享有宅基地收回权的法定主体对这项权利基本上弃而不用，使宅基地收回权几乎处于虚置状态，而不享有宅基地收回权的地方政府却僭越了集体经济组织的法定权利，导致了宅基地收回权的异化现象。宅基地收回权的虚置、异化现象产生了多方面的负效应。宅基地收回权的虚置与被僭越，既有集体经济组织不想行使也不愿行使等主观原因，也有集体经济组织不敢行使也无力行使等客观原因。对此，需要从明确收回权主体、收回条件、收回程序、补偿机制等方面完善立法，放松对宅基地流转的限制，扩大宅基地流转范围，允许50岁以上原籍本村且愿意回乡定居的在外工作人员成为宅基地流转的受让主体，对治理宅基地收回权被闲置和异化的乱象将起到釜底抽薪的作用。

关键词：宅基地使用权；宅基地收回权；集体经济组织；宅基地流转

8

因果流程偏离与故意既遂归责的实现——兼议主客观相统一原则的再表述

作者：阎二鹏（海南大学法学院）

摘要：因果流程偏离因自始仅存在一个行为与一个法益侵害对象，故与结果的推迟发生、结果的提前实现及打击错误之间在事实样态与处理规则上均存在不同，其核心问题在于故意犯罪既遂的归责判断；客观归责理论将因果流程偏离问题定位在客观构成要件该当性的层面进行解决的逻辑思路，较之从主观层面对因果关系是否故意认知对象的故意确认路径，在方法论层面可以保证客观判断优先于主观判断的积极意义；但客观归责理论仅涉及客观行为与构成要件结果之归属判断，对于主观想象与客观事实之间的逻辑归属问题尚未涉及，因而无法完整的解决因果流程偏离问题，在客观与主观构成要件该当性之外，另立的主观归责判断仍有必要；在主观要件与客观要件符合性的前提下，契入主观归责阶段的思考，可以为主客相统一原则提供价值判断层面之实质内涵，真正发挥其实践机能。

关键词：因果流程偏离；客观归责；故意既遂归责；主客观相统一

9

国家想象之镜：中国近代“女权”概念的另一面

作者：翟晗（武汉大学法学院）

摘要：晚近出现的二元社会性别视角，无法容纳中国近代“女权”概念的丰富面向。近代中国的思想场域中，早期思想家不仅描摹了女性走出私领域受教育而从事职业，同时更好教育了下一代，而且在抽象的法理层面将“女权”与“民权”观念交织。在这样的思想状况中，中国女性的能力、权利和地位与国家想象产生直接联系，承载了知识精英们对未来富强中国的期待。由此，近代中国思想场域中理想的女性形象成为了未来国家想象的镜像（reflection）。这种国家想象与女性形象互相定义的思想机制，不仅与西方女性主义将男性视为女性对立面的二元认知结构相异，而且迄今为止，依然影响着中国性别话语的深层认知结构。

关键词：女权概念；国家想象；女性赋权；性别分析

10

间接反证的理论观照与适用机理

作者：包冰锋（西南政法大学法学院）

摘要：滥觞于德国的间接反证理论，由罗森贝克教授基于公平原则与实质正义而创设。间接反证理论以对规范说进行补充和修正为逻辑起点，其认为运用间接证据进行间接反证的当事人亦应当对此间接反证事实承担证明责任。该论断致使间接反证理论自问世至今，便一直饱受争议，并引发了其他一系列相关联议题的论争。在法官通过事实推定对待证事实形成心证时，相对方可以通过证明别样间接事实进而颠覆先前形成的推定。即使相对方因未提出间接反证或反证不足而遭受败诉，亦与言辞辩论终结时因受证明责任规范指示而分配败诉风险的结果无涉。因此，间接反证理论并未引起证明责任的转换，实则属于自由心证的射程范围，由此才可以实现间接反证的理论自洽。间接反证理论经由反证不提出法则，与法院事实认定的素材——辩论全意旨发生关联，并间接地实现了减轻本证方当事人证明负担的目的。此外，在适用间接反证机理时，除了应当明确界分直接反证与间接反证之外，还应当基于典型事象经过与一般经验法则的盖然性要求不同而注意表见证明与间接证明的区辨适用。

关键词：间接反证；间接事实；表见证明；反证不提出法则；辩论全意旨

11

人工智能时代致命性自主武器的国际法规制

作者：杨成铭（北京理工大学法学院）魏庆（中国政法大学国际法学院）

摘要：在人工智能时代致命性自主武器对国际人道法业已确立的区分原则、比例原则、预防原则和责任原则提出了严峻的挑战，其使用可能因犯战争罪或反人道罪而受到惩处。与国际法的制裁性相比，国际法的预防性对人类从根本上免遭致命性自主武器的杀戮更为重要。中国在安理会常任理事国中首倡在联合国《特定常规武器公约》框架下缔结具有法律拘束力的国际协议来规制致命性自主武器，欧盟拟通过制定《机器人民事法律规则》和《可信任人工智能道德准则》来避免自主武器对人类的伤害。通过在联合国《特定常规武器公约》框架下缔结有关议定书来规制致命性自主武器时，应对自主武器做出定义，并应将自主武器区分为致命性自主武器和非致命性自主武器。对致命性自主武器应从国际法上否定其合法性，并明确加以禁止。对非致命性自主武器应明确加以限制，并规范其在战争或武装冲突中的合理使用。

关键词：致命性自主武器；规制；国际法

12

滥用个人生物识别信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度伪造”为例

作者：李怀胜（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：深度伪造作为人工智能深度学习应用的具体场景，当前已带来严重的社会风险，尤其是针对公众人物的深度伪造，更可能对社会秩序和国家安全造成严重冲击与损害，因而引起了世界各国的高度重视。深度伪造的技术本质是人工智能的算法滥用，行为本质是个人生物识别信息的滥用。美国和欧盟等分别采取了专门立法以及借助现有的“数据-信息”规制路径来防范深度伪造的社会危害，在法益定位、立法重点和法律模式上均存在差异。我国刑法目前基于目的性行为的结果归责思路和基于公民个人信息保护的前端归责思路忽略了深度伪造法益侵害的独立性以及个人生物识别信息保护的特殊需求，无法完全实现刑法的规范目的。深度伪造的规范本质是身份盗窃行为，有必要在刑法中引入身份盗窃，既能建立“公民个人信息-身份信息-生物识别信息”的梯次加重保护体系，弥补“合法获取+不法利用”个人信息的刑法评价空白，并顺带规制传统的身份盗窃行为，增强身份盗窃入罪化的扩散性立法效应。

关键词：深度伪造；算法滥用；个人生物识别信息；身份盗窃

13

法律能强制执行道德吗？——乔治《使人成为有德之人》介评

作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）

摘要：能否通过法律强制执行道德，在自由主义与法律道德主义者之间曾产生过激烈的争辩。以德弗林为代表的传统法律道德主义以至善主义核心传统为理论基础，倡导国家对公民不道德行为的立法干预。自由主义者站在国家中立性的立场上，强调个人自治性的重要意义，以此对法律道德主义提出了诸多批评。乔治基于共同善构建了一种多元至善主义理论，这一理论兼顾了个人自治和价值多元，轻巧地避开了传统法律道德主义经常遭受的那些批评。它一方面能最大限度地保护公民的基本权利和自由，另一方面又能为政府的立法干预提供严格的限制。

关键词：法律道德主义；道德立法；至善论；多元主义；政治自由主义

14

道德使法律成为可能——富勒《法律的道德性》研读札记

作者：孟祥虎（内蒙古财经大学）

摘要：富勒在雷克斯造法失败的寓言中提出了法律所必须具备的内在道德，并且进一步提出了道德使法律成为可能的命题，这是这一经典法哲学名著中为人耳熟能详的桥段。但是，道德如何才能使法律成为可能，法律又应该如何面对道德命题则是书中语焉不详的问题。看似富勒以方法论的自然法路径将法律的合道德性命题转化为合法性命题，从而提出程序自然法的观念。其实，如果探究富勒将法律视为目的性事业的过程性法律观，道德使法律成为可能的命题实际暗示了实现良好社会秩序的法律目的。

关键词：法律；内在道德；目的性；结合命题

15

宪法价值发生论

作者：宁凯惠（广东财经大学马克思主义学院）

摘要：宪法价值即潜含着主体价值需要（或价值预期）的宪法在与主体相互作用过程中对主体发生的效应。立宪的主观目的和宪法的客观功能的有机统一构成了宪法价值。人的宪治需要是宪法价值发生的根源或决定性因素，以自治、市场为取向的商品经济，以自由、平等为取向的民主政治、以科学、大众为取向的观念文化，以权利、义务为取向的法律资源，以和平、开放为取向的国际环境，共同构成宪法价值发生的基础条件。宪法价值包括应然价值和实然价值，宪法价值发生的机制就存在着既有联系又有区别的两种机制。宪法价值的发生既有主体即成式、部分渐成式、整体即成式、整体渐成式等典型模式，也有其他非典型模式。宪法价值发生有其客观规律性，只有把握其规律，才能真正理解宪法价值，进而全面理解宪法、解释宪法、实施和实现宪法。

关键词：宪法价值；发生；根源；机制；模式

16

论我国刑事缺席审判制度的类型化

作者：步洋洋（西北政法大学刑事法学院，西北政法大学刑事法律科学研究中心）

摘要：现行刑事诉讼法下的缺席审判制度呈现出明显的粗疏性、写意性特征，立法所采取的规范范式将三种本质上确有差异的缺席情形作以“一体化”规定，由此带来制度本体目的不明、规范之间适用竞合、审判程序之公正价值减损等多重问题。为合理优化中国式的刑事缺席审判制度，刑事立法当以保障被告人之公正审判权为基本价值预设，以类型化思维作为宏观指导，在对制度本体形成较为系统、宏观认识的基础上，建立起以自愿性、目的性和必要性为内容的类型化基准，并围绕三种基准适用之内在逻辑关系进行周延、细致的类型化规范设计，总体上形成以符合与不符合自愿性基准为框架的两大类型，以被告人经依法传唤而不到庭的、被告人扰乱法庭秩序的、被告人潜逃的、被告人非自愿放弃出庭的、被告人死亡，但有足够证据证明其无罪五种情形为具体内容的中国式刑事缺席审判制度的完整轮廓。

关键词：刑事缺席审判；类型化；自愿性基准；目的性基准；必要性基准

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